「天倪原创」固定总价合同能调整价款吗？

引言：固定价合同，又称为“包死价合同”、“一口价合同”或“包干价合同”，包括总价包干和平方米包干等形式。具体是指承包人在完成合同约定范围内的工程量以及为完成该工程而实施的全部工作范围内，合同约定的工程价款不作任何调整。

《2020年建工司法解释》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”

而实践中，因工程发生变更、人工、材料、设备、机械在施工期间或者工期延误期间发生涨价等情况，从公平原则和利益平衡角度讲，不宜一概而论，应具体情况具体分析。因此，本文结合相关案例，就固定总价合同调整的规范与判决进行分析。

理论分析

工程变更主要包括增加或减少合同中任何工作、或追加额外的工作、取消合同中任何工作（但转由他人实施的工作除外）、改变合同中任何工作的质量标准或其他特性、改变工程的基线、标高、位置和尺寸、改变工程的时间安排或实施顺序。

工程变更会导致工程量或者工程质量发生变化。

工程量的变化属于“量”的增减，实践中常见情形主要是合同内工程量增减和合同外工程量增加。对于合同内工程量的增减，如果是工程子项目施工工艺发生变化导致的工程量增减，一般不影响工程价款；如果是因设计变更、增加或者取消某子项目导致的工程量增减，则影响工程价款。对于合同外增加的工程量，已超出了固定总价的范围，必然影响工程价款。

工程质量的变化属于“质”的变化，包括质量标准的提升和降低，质量提升意味着承包人需要付出更多努力和辛劳，需要在工程建设中投入更大成本，质量降低意味着承包人投入的成本减少。

当工程量或者工程质量发生变化而影响工程价款时，如果继续适用合同约定的固定价结算，可能显失公平，会造成承、发包双方利益严重失衡。此种情况下，法院对当事人调整合同价款的请求多予以支持。

对变更部分价款的结算，首先要区分未发生变化与发生变化的工程量和工程质量，对合同包干范围内的工程量和工程质量应按合同约定的固定价结算。

对发生变化的工程量或者工程质量，结算的基本原则是尊重当事人之间的约定，只要合同对工程量增减或者工程质量变化如何结算有明确具体的约定，根据增减工程的性质、质量标准，如果适用合同约定的计价方法或者计价标准结算不会导致当事人之间利益显失公平的，那么原则上应按照或者参照合同约定结算变更部分的价款。

结算实务

具体到结算实务中，如何按照或者参照合同约定的计价方法或者计价标准结算变更部分的价款，《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）和《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）已有明确规定。

《建设工程价款结算暂行办法》第十条第一款第二项规定：“在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：

1、合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；

2、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；

3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。

如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”

《建设工程工程量清单计价规范》第9.3.1条规定：“工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化，应按照下列规定调整：

1.已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，采用该项目的单价；但当工程变更导致该清单项目的工程数量发生变化，且工程量偏差超过15%，此时，该项目单价的调整应按照本规范第9.6.2条的规定调整。

2.已标价工程量清单中没有适用、但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价；

3.已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，报发包人确认后调整。

承包人报价浮动率可按下列公式计算：招标工程：承包人报价浮动率 L=（1-中标价/招标控制价）×100%；非招标工程：承包人报价浮动率 L=（1-报价值/施工图预算）×100%。

4.已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，报发包人确认后调整。”

依据上述规定，如果承包人投标或者签约时提报了已标价工程量清单或者预算书，应按照或者参照工程量清单或者预算书中约定的价格和报价浮动率计算出变更部分的价款，然后对合同约定价款相应增加或者减少。

如果变更部分增减工程的性质、质量标准不宜适用合同约定的计价方法或者计价标准进行结算，或者合同没有约定计价方法和计价标准，或者约定不明无法适用，而双方又无法达成一致意见时，依据《2020年建工司法解释》第十九条第二款的规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

本条款的用语是“可以”而非“应当”，故“可以参照”并非必须参照，即只有在无法按照《建设工程价款结算暂行办法》和《建设工程工程量清单计价规范》规定的方法结算变更部分的价款时，才可参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

司法案例

01（2019）最高法民终1219号

案涉合同约定合同价款采用总价包干方式确定，合同总价包含所有工程风险，除工程设计变更外不作调整，凡涉及本合同工程质量、价款、工程量变更的确认均应由有发包人明确授权的人员签证完成并加盖发包人公章始得生效否则对发包人均无约束力。从双方当事人提供的会议纪要和往来函件看，双方当事人会同监理、设计单位就多项设计变更进行讨论，翔鹭石化公司亦就多项设计变更重新向中交烟台公司提供变更后的设计图纸，故案涉工程存在设计变更导致的工程量变更的情形。中交烟台公司虽未提供设计变更的工程量经翔鹭石化公司签证确认的证据，但中交烟台公司系依照翔鹭石化公司提供的变更后的设计图纸施工，翔鹭石化公司亦按照中交烟台公司报送的包括设计变更工程在内的工程量支付工程进度款，说明双方当事人事实上认可设计变更导致的工程量变化。翔鹭石化公司主张设计变更的工程量未经其签证确认不应进行调整工程价款的理由，没有事实依据，不予支持。

02（2019）最高法民终379号

《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.2.b款约定：……设计变更引起的工程项目或者数量有增减，则项目的工程量应根据变更设计图纸、变更联系单并按有关工程量计算的方法计算确定工程量。约定：由于施工验收规范的要求或强制性条款的要求，以及设计图纸中缺、漏、碰、错等内容，在之后的会审纪要或施工联系单明确其做法的，不作为工程量的增减计算，累计超过50万元的，不在此限。根据以上合同内容，一审法院采信“以固定总价为基数，非设计变更的部分，工程量与价均不予调整；设计变更部分（具有有效的变更签证部分）按合同约定进行造价鉴定”，并根据实际情况对部分争议款项进行调整的计算方法，符合当事人合同约定，本院予以认可。

03（2018）最高法民终416号

经查，双方对合同约定的材料价差及设计变更属于可调整范围并无异议，仅是对亚坤公司是否在约定期限内提出申请有导议，但因《建设工程施工合同》无效，其中关于亚坤公司应于60日内提出材料调价申请的约定，对双方亦无约束力。另外，根据一审查明的事实，施工过程中，就材料价差调整问题，广联公司在亚坤公司提交的《申请报告》中签署意见：“主体工程全部结束，差价资料收到，应当随工程款支付时间支付，有关资料提交公司”，表明广联公司亦认可应对相关材料价差进行调整。此种情况下，鉴定机构对材料价差、设计变更进行相应调整，一审判决亦将此计入工程价款，并无不当，本院予以维持。广联公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。

04（2021）最高法民终750号

专用条款3.2本合同为固定总价合同，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整。……土建施工图工程量与附件2中的土建工程量清单变化增加5%以内（含5%）不做调整，工程量清单变化超出5%以上的，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。对于土建施工图工程签证、变更以及附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目，一审法院认为，均不应作为调增项目。理由是：3.即使土建施工图的内容在附件2清单中未列明但这些项目亦未超出承包范围，仍属固定总价范晴。且调整依据按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整，对于价的调整是依据工程量清单中的单价，若将清单中没有而土建施工图中有的项目全部纳入调整范围，没有单价依据。进一步表明调整的范围针对的仅是附件2工程量清单中的项目，故附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目亦不属于应调增的范围。

05（2019）最高法民终1356号

虽然电建公司是按照赤天化公司审核过的施工图进行施工，但EPC总承包合同的《合同条款》第七条第三款第十项、第十二条第六款已经明确约定，除非按照本合同第十一条【变更和调整】的规定由业主签发正式的书面变更单承包商无权也不得据此向业主索赔，包括工期和费用；凡没有改变本合同中“业主要求”的变更，由承包商承担因变更引起的费用或工期的改变，不调整合同价格和工期。因此，鉴定单位以施工图经过了业主审核为由将初设图到施工图之间的变化认定为“业主要求的变更”并计入“核实”部分与合同约定不符。

综上，在电建公司没有提交证据证明变更系业主提出的情况下，初设图到施工图的变更，原则上属于承包商履行其合同义务所必须进行的优化，鉴定单位将该部分认定为“业主要求的变更”从而计入工程变更范围，是对EPC合同的错误理解。该部分不能计入涉案工程总造价。

06（2018）最高法民再166号

设计变更造成工程量或者质量标准变化的，设计变更导致增加的工程量、质量标准提高导致增加的工程量，应当在固定价之外另行计价结算。

结语

尽管固定总价合同因为价款固定而“看似简便”，但也无形中要求承包人承担相关风险。因此，承包人应当提前将未来可能发生的各种变更以及变更发生的计价调整和发包人进行约定，最大程度地保证固定总价合同顺利的履行，也规避自身的不利风险。