「天倪原创」刑法解读之利用未公开信息交易罪

2023年8月22日，最高检下发第四十七批指导性案例。其中，桑某受贿、国有公司人员滥用职权、利用未公开信息交易一案中，2015年6月至2016年9月，桑某利用职务便利，获取乙公司及该公司实际控制的某基金证券账户投资股票名称、交易时间、交易价格等未公开信息。经证监会认定，上述信息属于内幕信息以外的其他未公开信息。其间，桑某违反相关规定，利用上述未公开信息，操作其本人控制的公司和他人名下证券账户进行关联趋同交易，非法获利441.66万元。

2021年8月27日，北京市第二中级人民法院作出一审判决，以桑某犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四百五十万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑五年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，桑某提出上诉。北京市高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。

上述案例中，桑某构成利用未公开信息交易罪等。

在我国，金融投资的现状是投资人在证券市场投资，往往不接触被投资的企业，一般的投资人（股市称散户）很少去实地考察企业，甚至不去查询研究企业，其投资完全依赖于各种信息，包括上市公司主动披露的信息在内的信息。所以，法律保护投资者的利益，最好、最有效的方式之一便于围绕证券、期货市场的信息进行全面的法律保护。

基于上述原因，我国刑法设置了违规披露、不披露重要信息罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪这些罪名，其立法目的在于对证券期货市场的信息进行法律保护。对涉及证券期货市场信息的犯罪活动进行依法打击。

刑事法律对内幕信息和内幕信息以外的其他未公开信息保护力度不同，《刑法》对内幕信息的保护是全方位的，而基于必要性之考虑，对未公开信息的保护，则有所选择、有所区别，例如：泄露未公开信息的，不构成犯罪，而泄露内幕信息的则构成犯罪，由此也可以看出来内幕信息的重要性。

首先，什么叫“未公开信息”？

对未公开信息的认定是惩治利用未公开信息交易罪的关键和难点，行为人触犯该罪的逻辑是未公开信息具有价值属性，且从罪名规范上已将其限定为内幕信息之外的未公开信息。而信息首先是一种物理学概念，它是指有目的地标记在通讯系统上的信号，表示传达的过程与内容。在证券期货市场上，信息是由不同符号进行排列组合，积极影响或者改变信息接受者的意识，从而个体根据需求提取对其有用的元素。说到底，资本市场是信息市场，信息的准确性与及时性是资本获得回报的前提，市场中的各种信息也是投资者进行投资决策的基本依据，这意味着谁优先掌握信息谁就会在这种价值转换中实现利益最大化，即投资效率与获得信息的提前量成正比。但证券期货市场规模庞大，如何从浩瀚繁杂的信息中提取有效信息以领先其他市场竞争者，是证券期货从业者的工作职责。一般而言，基金公司、资产管理公司等会有专业团队或部门对证券期货市场的流通对象进行市场分析、行业分析、资金流向分析、技术分析、热点跟踪等，一般以研究报告等形式呈现（公司研究部的研究员及其他部门的研究员对上市公司进行研究，提出研究报告，经公司审核后进人公司股票池。投资经理需要在公司股票池里选股，结合自己管理的年金账户或专户要求、特点选出股票后提交风控部门审核后进入其管理账户的股票池，每个管理账户都设有股票池。投资经理在管理账户的股票池内有自主决策权。投资经理也可以自行研究股票，经相关程序进入公司股票池，再申请进入自己管理账户的股票池）。这些不被普通投资者所知悉的信息系智力凝聚的成果，具备潜在的投资价值，属于未公开信息，应视为商业秘密。但如果行为人根据证券公司或基金公司公开的季报、年报、行业资讯等进行技术和专业分析，提炼出有价值的预判信息，即使与所在公司投资持有的股票相趋同，也不应认定为刑法上的未公开信息。由此可见，未公开信息主要是指证券期货等金融机构投资决策、资本运营、市场和行业预判等信息，包括使用客户资金购买的证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向、交易价格、盈利预期以及买卖时间点等信息。法律一般未要求此类信息应当公开，不属于内幕信息的范围，但又对证券交易活动具有实质影响，且能为权利人带来经济利益，并经权利人至少采取了形式上的保密要求，仅限有职权的人知悉，故为未公开信息。

其次，利用未公开信息交易犯罪中获利数额如何认定

其实，在利用未公开信息交易犯罪中，关于证券交易成交数额的认定不存在争议。这从交易账户直接进行计算、统计即可以实现，成交金额累计在50万元以上的即为情节严重。另外，三次以上利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易的，也属于情节严重。达到情节严重的，公安机关应当立案追究，也就是通常所说的达到刑事案件的追诉标准。

在证券交易领域，除了上述标准之外，还有一项标准可以认定为情节严重。即获利或者避免损失数额达15万元以上的，也属于情节严重。那么，认定获利数额也是认定利用未公开信息交易罪的重要问题之一。

行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失；以及行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关交易活动，被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失，这些都应认定为违法所得的数额。

最高人民检察院公布的指导案例中，涉及对桑某交易模式的认定，而司法实践中认同的理论是趋同交易理论，具体的趋同性交易“前五后二”的比对标准，是指将机构交易日前5个（T-5）工作日至后2个（T+2）内行为人的相关证券、期货操作认定为趋同交易， 这是对获利数额判断的前提，也涉及对获利时间的具体判断。

关于交易金额及盈利计算方法即“先进先出法”是指指根据先入库先发出的原则，对于发出的存货以先入库存货的单价计算发出存货成本的方法。对于揭露日前买进的股票，包括实施日前的库存股，如果投资人在实施日至基准日期间有卖出的，根据先进先出的原则进行抵扣，优先抵扣实施日前的库存股，再抵扣实施日后投资人买进的股票。被抵扣掉的股票交易数据不参与损失计算。股票当天卖出之后再买进的不算连续持股。

值得注意的是：在对行为人获利计算方面，本次最高人民检察院通过第47期指导案例（第188号）的形式肯定了交易金额及盈利计算方法即“先进先出法”,这对未来认定内幕交易罪、泄露内幕信息罪以及利用未公开信息交易罪，均具有较强的实践指导意义。

针对利用未公开信息交易罪，您是否进一步了解了呢？