近日，厦门一六旬男医生杨某涉嫌猥亵女体检人员被处以行政拘留五日的处罚引发社会热议。该医生利用职务之便，在黄女士体检时示意其赤裸上身，并接触其隐私部位。部分网友认为该医生行为恶劣，行政处罚过轻，是变相纵容犯罪；也有网友认为对于马上退休的医生，仅仅是拘留、吊销其职业资格难以起到惩戒作用，应当取消其养老金；更有网友对行政拘留5日的合法性以及司法公信力产生了质疑。
那么，该医生的行为是否属于《刑法》惩处的范围？治安处罚后还能否对其进行刑事处罚？遭遇猥亵、性侵时如何第一时间提取证据？
本期蚂蚁刑辩和大家一起来聊聊！
01
《刑法》与《治安管理处罚法》对于“猥亵”的区别？
在我国，对许多同一类型的危害社会行为，依据情节轻重可以区分行政违法和刑事违法，也就是我们常说的“出行入刑”或“出刑入行”，但实践中，两种性质不同的违法类型的界限并不清晰，甚至存在重合交叉。对于猥亵行为，《刑法》和《治安管理处罚法》均作出了相关规定。
《刑法》第二百三十七条规定以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或侮辱妇女的处五年以下有期徒刑或者拘役。《治安管理处罚法》第四十四条规定猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留。
从两条法律条文的规定可以看出，《刑法》所规定的猥亵行为必须具有“强制”的情节，其实现目的的行为也必须满足“暴力、胁迫”的方式，也就是采取伤害、殴打的方式，使被害人不能反抗或采取威胁、恐吓的方式使被害人不敢反抗。因此《刑法》规定的“猥亵罪”与“一般猥亵”并不相同，对于非强制性猥亵他人的行为，大多应归类为“一般猥亵”。在认定“猥亵”行为是否构成犯罪时，应综合考虑猥亵的手段、猥亵的身体部位、持续时间长短、对被害人身心伤害大小等等因素。
02
那么对其采取治安处罚后，还能否追究其刑事责任呢？
医生借用职务便利猥亵患者的行为也并非一概仅认定为违反《治安管理处罚法》。医生利用被害人患病的前提，假借为其看病，违反职业道德和行为准则，在被害人不知反抗的情况下实施猥亵行为，以其行为不具有“强制性”来辩护，也不必然会得到人民法院支持。2020年，北京朝阳区某医生王某在内科体检过程中，以触摸私处的方式对20余名女大学生实施猥亵，被判处有期徒刑4年。山西某社区卫生服务站医生刘某对未成年人实施触摸、拍照隐私部位等猥亵行为，被判处有期徒刑1年2个月。
那么行政处罚后还可以追究刑事责任么？答案是可以的。
同样是2020年，广东省深圳市南山区检察院对三起猥亵儿童案提起公诉，一审法院分别以猥亵儿童罪判处三名被告人有期徒刑一年至五年不等，而这三起案件，本来是以治安处罚了结的。《治安管理处罚法》规定，违法行为涉嫌犯罪的，应当移送主管机关依法追究刑事责任。当然，如果同一违法行为先被治安处罚后被认定为犯罪，依法被追究刑事责任，刑事处罚对其行为进行了更为严格的评价，因此其在先的治安处罚应当予以撤销，其拘留期间依法应该折抵相应的刑期。
03
治安处罚过轻，是在放纵犯罪么?
刑法谦抑主义是现代刑法最重要的理念，适用刑事处罚，首先应当符合罪刑法定原则和罪行相适应原则。入刑标准过低，并不当然会压降刑事案件发生，反而可能会引发更多的恶性犯罪。以拐卖妇女、儿童罪为例，现行刑法规定拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，如果是拐卖集团首要分子，或者拐卖妇女儿童三人以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑。之所以要区分拐卖妇女、儿童罪的不同刑期，其中一个重要的因素就是最大程度保护被拐卖妇女、儿童的权益，假如将该罪名的刑期一概调整为无期徒刑或死刑，犯罪分子便不会再考虑犯罪情形，从而杀害或故意伤害被拐卖的妇女、儿童，反而不利于保护被害人的生命安全。因此，对某一行为进行刑事评价时，并不必然意味着从严就是最好的，符合社会现状和现实需要的适度评价，才是刑事审判和刑事辩护所应当追求的。
04
遭遇猥亵、性侵等行为如何第一时间取证？
25岁的黄女士勇敢的站出来后要经历的肯定是无数个不眠夜和梦魔的缠躯，也正因为她的及时报警，警方在第一时间取证过程中采集到的指纹和唾液样本成为了关键证据，使得杨某最终无法否认自己的猥亵行为。她的勇敢也让我们意识到了女性在面对猥亵行为时应该学会如何保护自己。
首先，发现自己被猥亵、性侵时，最有利的一个维权手段就是立即报警，在警察的指导之下来搜集和保存证据。但倘若现场情况不具备立即报警的条件，作为被害人，要保持冷静有意识地去搜集和保存证据。此类案件通常在相对隐蔽、私密空间内发生，且具有突发性与瞬间性，有一定的取证难度，在此时，建议被害人第一时间积极地与致害人进行对话，以有形的形式，通过录音、微信将对方的犯罪事实记录下来，在取证的内容上，尽量详细描述事件的经过，比如猥亵过程中究竟是触摸哪里，触摸了几次，什么样的方式触摸等等这些细节。事后，不要立即清洗，保留身体上留下来的一些痕迹，比如精液或者毛发；若有抓挠，我们的指甲里可能留存有一些痕迹；尽可能留存更多证据，如现场有擦拭或留有痕迹的纸巾、避孕套之类东西。最后，女性在遇到猥亵、性侵后，应当向周围的朋友、家人等寻求帮助，如果遭受到了严重的侵犯，也可以联系心理咨询师、律师等专业人士寻求帮助。
小编温馨提醒：女患者外出就医要尽量和家人、朋友一起，男医生在为女患者问诊、检查敏感部位时，应事先告知患者，让患者心中有数，检查时能不裸露的部位就尽量不让其裸露；为保护患者利益，医师法也规定，男医生在为女患者做检查时，必须有女医护人员在旁，因此，男医生如果要单独为女患者检查特殊部位，女患者有权拒绝或请第三者在场。
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